Közbeszerzési banánhéjak - A törvény ellenére túl sok az üzleti titok

2013.11.26. Jogi Fórum / Szecskay Ügyvédi Iroda

A közbeszerzési törvény július 1-én hatályba lépett módosításai miatt újabb banánhéjakra is léphetnek az ilyen eljárásokban érdekeltek – állapítja meg a Szecskay Ügyvédi Iroda. Az alábbiakban röviden felsorolunk néhány gyakorlati buktatót, hiányosságot, amelyek közül egyesek már július 1-jét megelőzően is nehézségeket okoztak.

Üzleti titok: a törvényszöveg némileg változott. Vajon változik-e majd a gyakorlat?

A törvényalkotó felismerte, hogy a gyakorlatban az ajánlattevők túl széleskörűen értelmezték az üzleti titok fogalmát és olyan iratokat is üzleti titokká nyilvánítottak, amelyek nyilvánvalóan nem minősülnek annak. Ezt a gyakorlatot egyébként a Közbeszerzési Döntőbizottság is elfogadni látszott.

A közbeszerzési törvény eddig is egyértelműen határozta meg az üzleti titok fogalmát (utalt a Polgári Törvénykönyvben meghatározott fogalomra), a módosítás pedig érdemben nem változtat az elvi szabályozáson. A nehézséget éppen a fent említett gyakorlat okozta és nem kizárt, hogy a jövőben is okozni fogja: az ajánlattevők szinte csak a felolvasólapot hagyják meg nyilvános iratként, a részvételi jelentkezés vagy ajánlat többi részét üzleti titokká nyilvánítják, függetlenül attól, hogy az egyébként nyilvános, akár közérdekűnek is minősíthető vagy az értékelési szempontok alapján értékelésre kerülő adatok részét képezi. „Ennek az is lehet az oka, hogy az egyes iratokon rögzített, üzleti titok tárgyát képező adatok fizikailag nehezen különíthetők el az ilyen minősítés alá nem eső információktól.” – mondja Németh Sándor, a Szecskay Ügyvédi Iroda partnere. Ha az ajánlatkérő a bírálat során észleli, hogy ajánlattevő olyan dokumentumokat is üzleti titokká nyilvánított, amelyek valójában nem azok, akkor hiánypótlást kell elrendelnie.

Konzorciumok: együtt is, külön is

A közbeszerzési törvény szövege szerint a közös ajánlattevők vagy közös részvételre jelentkezők kötelesek maguk közül egy, a nevükben eljárni jogosult képviselőt megjelölni. A közbeszerzési eljárások gyakorlata azonban azt mutatta meg, hogy bár a közös képviselő a konkrét eljárás tárgyában tehet nyilatkozatot a konzorciumi tagok nevében, a tagok sokszor figyelmen kívül hagyják, hogy vannak bizonyos – az ajánlat, részvételi jelentkezés részét képező – nyilatkozatok, amelyeket a tagoknak külön-külön, törvényes képviselőjük útján kell megtenniük.

Konzorciumi munka referenciaként: csak a saját munka vonatkozásában adható referencia

A Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlata szerint amennyiben a konzorciumként végzett munka részeként az egyes tagok által végzett munkák a konzorciumi szerződés alapján elhatárolhatók, a konzorciumi tag csak a saját maga által elvégzett munkát adhatja referenciaként. Ha nem állapítható meg, hogy a konzorciumon belül melyik tag milyen munkát végzett, akkor a társulás bármely tagja felhasználhatja az egész munkát saját referenciamunkájaként. Mindez független attól, hogy a konzorciumi tagok felelőssége egyébként egyetemleges volt-e vagy sem. Megállapítható tehát, hogy csak a tényleges tapasztalatot, alkalmasságot igazolni tudó szervezetek szerepelhetnek a referenciát adók között. Minderre olyankor fontos figyelni, amikor egy részvételre jelentkező vagy ajánlattevő egy korábbi, konzorcium keretében végzett munkát kíván referenciaként felhasználni.

Ki számít alvállalkozónak?

A törvény a Ptk-hoz képest eltérően határozza meg az alvállalkozó fogalmát és kiveszi ebből a körből mindazokat, akik nem klasszikus értelemben vett alvállalkozók, azaz, akik tevőlegesen nem vesznek részt a közbeszerzési szerződés teljesítésében. A Ptk-val ellentétben alvállalkozónak tekinti ugyanakkor azokat is, akik megbízási jogviszonyt létesítenek a nyertes ajánlattevővel, a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében, de nem tekinti alvállalkozónak a gyártót, forgalmazót, alapanyag-, alkatrész- és építőanyag-szállítót, valamint az ajánlattevőkkel munkaviszonyban, illetve egyéb foglalkoztatási jogviszonyban álló személyeket sem. Németh Sándor szerint azonban olykor nehézségeket okoz annak eldöntése, hogy a teljesítéshez valamilyen mértékben hozzájáruló és az ajánlattevővel szerződéses kapcsolatban álló szállító/szolgáltató alvállalkozónak minősül-e és mi minősül a teljesítésben történő közvetlen részvételnek.

A közbeszerzési törvény alapján továbbá, ha a pályázó alkalmasságát csak más szervezetekkel együtt – ezek bevonásával – tudja igazolni, akkor az ajánlattevő jogosult az ilyen szervezeteket is alvállalkozónak minősíteni, függetlenül attól, hogy a törvényi definíció alapján nem minősülnének alvállalkozónak.

Új gazdasági szereplő bevonása hiánypótlás során: a tilalom bizonyos esetekben tovább él

A közbeszerzési törvény sokat vitatott rendelkezése volt az, amely szerint hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplőt bevonni az eljárásba. "A módosítás pozitívuma, hogy az új gazdasági szereplő hiánypótlás során történő bevonásának tilalma kikerült a törvényből, azonban fontos felhívni a figyelmet arra, hogy a tilalom továbbra is alkalmazandó azon közbeszerzések esetén, amelyeket július 1-jét megelőzően írtak ki" – mondja Kovács Zoltán Balázs, a Szecskay Ügyvédi Iroda partnere.

Tartalékkeret: csak "építési beruházás" minősítés esetén

A közbeszerzési törvény értelmében, ha a szerződés több, egymással szükségszerűen összefüggő közbeszerzési tárgyat foglal magában, az ajánlatkérő a meghatározó értékű közbeszerzési tárgy szerint köteles minősíteni a szerződést. A törvény ugyanakkor kimondja azt is, hogy amennyiben az építési beruházás megvalósítására irányuló szerződésben a felek tartalékkeretet kötnek ki, annak értéke nem haladhatja meg a szerződésben foglalt ellenszolgáltatás 10 százalékát.

Gyakorlati problémát okoz, hogy a közbeszerzési szerződést árubeszerzési szerződésként minősíti az ajánlatkérő, mert – jóllehet az elvégzendő feladatok építési tevékenységeket is takarnak – a beépítendő áru értéke meghaladja az építési tevékenység értékét. Ilyenkor az ajánlatkérő által készített szerződéstervezet jellemzően tartalmazhat tartalékkerettel kapcsolatos rendelkezéseket, annak ellenére, hogy a közbeszerzési törvény kógens jellegéből adódóan tartalékkeretet építési beruházási szerződés esetében lehet kikötni. Kovács Zoltán Balázs szerint amennyiben nem építési beruházási szerződésként minősített szerződésben tartalékkeretet kötnek ki, annak felhasználhatósága kérdéses, ami pedig az ajánlattevő oldalán is kockázatként jelenik meg, hiszen adott esetben pl. egy átalánydíjas szerződés teljesítése során végzett pótmunka ellenértéke nem számolható el.

  • kapcsolódó anyagok
KÖZBESZERZÉS