Összeférhetetlen közbeszerzések - A jogszabályok és az ítélkezési gyakorlat tükrében

2015.03.19. Jogi Fórum / dr. Garancsy Georgina hivatalos közbeszerzési tanácsadó

A közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos összeférhetetlenség fogalma nincs uniós szinten tisztázva. Minden ajánlatkérőnek saját felelőssége azt vizsgálni, az elkerülése végett szükséges intézkedéseket megtenni. Ehhez elengedhetetlen a jogszabályok és az ítélkezési gyakorlat alapos ismerete.

A közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos összeférhetetlenség fogalma nincs uniós szinten összehangolva. Az Egyesült Királyság és Franciaország sem határozza meg az összeférhetetlenség fogalmát, azonban Romániában a büntetőjog keretében tárgyalják, míg erről hazánkban a közbeszerzésekről szóló törvény (2011. évi CVIII. tv.) rendelkezik. Minden ajánlatkérőnek saját felelőssége az összeférhetetlenség vizsgálata és az összeférhetetlenség elkerülése végett szükséges megelőző intézkedések megtétele. A közbeszerzési eljárásokban a nem megfelelően kezelt összeférhetetlenségek kihatnak az eljárások szabályszerűségére, ezért bír különös relevanciával mind a jogszabályi mind az ítélkezési gyakorlat alapos ismerete.

A jelenlegi törvényi szabályozás értelmében az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását. Mind személy mind szervezet vonatkozásában fennáll az összeférhetetlenség az eljárás előkészítésével és lefolytatásával kapcsolatban, amennyiben a funkciójuk pártatlan és tárgyilagos gyakorlására bármely okból, így különösen gazdasági érdek vagy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplővel fennálló más közös érdek miatt nem lenne képes. Hangsúlyozandó, hogy az előbbi rendelkezés nem azt a kötelezettséget rója az ajánlatkérőre, hogy előzze meg a személy és szervezeti összeférhetetlenséget esetlegesen eredményező helyzet kialakulását, hanem általános kötelezettséget telepít az ajánlatkérőre. A Kbt. kógens törvényi szabályozása értelmében minden esetben vizsgálni kell, hogy ténylegesen bevonták-e, illetve ténylegesen versenyelőnybe került-e a közbeszerzési eljárás előkészítésében vagy az eljárás bármely szakaszában az érdekelt személy vagy szervezet. Fontos kiemelni továbbá, hogy az ajánlatkérő nevében eljáró és az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet írásban köteles nyilatkozni arról, hogy vele szemben fennállnak-e a törvény által előírt összeférhetetlenségi okok. A jogszabály kimondja, hogy összeférhetetlen és nem vehet részt az eljárásban ajánlattevőként, részvételre jelentkezőként, alvállalkozóként vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezetként az ajánlatkérő által az eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személy vagy szervezet, ha közreműködése az eljárásban a verseny tisztaságának sérelmét eredményezheti. Ezen esetleges összeférhetetlenség fennállására az ajánlatkérőnek kell felhívni a figyelmet. Mind az összeférhetetlenség, mind a verseny tisztaságának sérelme vonatkozásában kivételként rögzíti a törvény azt az esetet, amikor az ajánlatkérő egy szervezettől vagy egy személytől az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet-, illetőleg piacfelmérés, a közbeszerzés becsült értékének felmérése érdekében a közbeszerzés megkezdése időpontjának megjelölése nélkül, kizárólag a felmérés érdekében szükséges adatokat közölve kért tájékoztatást, vagy egy pályázat (támogatásra irányuló igény) benyújtásához szükséges árajánlatot kér. Mindehhez szükséges még, hogy ne adjon olyan többletinformációt az ajánlatkérő, amit a később közbeszerzési eljárás során nem közölne.

A törvényi szabályozás ismertetését követően tekintsük át az európai és a hazai joggyakorlatot is.

Az összeférhetetlenség kérdésével több ízben foglalkozott már maga az Európai Unió Bírósága (jogelődje az Európai Bíróság) is. Első jelentősebb ítélet az ún. Fabricom ügy (C-21/03 és C-34/03 sz. egyesített ügy) volt, mely a 93/37/EGK Irányelv 6. cikk 6. bekezdésének alapelvére épült. Ezen eseti döntésben kifejtésre került, hogy sem részvételi jelentkezést, sem pedig ajánlatot nem nyújthat be az olyan személy, akit építési beruházással, árubeszerzéssel vagy szolgáltatásnyújtással kapcsolatos kutatással, kísérlet végzésével, tanulmány készítésével, vagy fejlesztéssel bíztak meg, anélkül, hogy lehetővé tennénk számára annak bizonyítását, hogy az általa megszerzett tapasztalatnak az adott eset körülményei között nincs versenytorzító hatása. További jelentős megállapítás tett a bíróság a Michaniki ügyben (C-213/07. sz. ügy). Az ítélet indokolása értelmében az a személy, aki egy adott nyilvános közbeszerzés során bizonyos előkészítő munkákat végzett, az ezen megrendelés odaítélésére irányuló eljárásban való részvétel esetén nem szükségképpen van ugyanabban a helyzetben, mint olyasvalaki, aki még nem végzett ilyen jellegű munkát. E körben vizsgálandó, hogy az előkészítésben végzett tevékenysége milyen körülmények között zajlott, mire irányult tevékenysége, és az mennyiben teremthetett a számára, illetve kapcsolt vállalkozása számára olyan előnyt, amely részvétele esetén sértené az egyenlő bánásmód elvét, vagy kockáztatná, torzítaná a pályázók, résztvevők közötti versenyt.

A fenti ítélet visszacsengett a hazai Ítélőtábla ítéletében (2011.150. sz.) is. Az ügyben az akkori VÁTI Magyar Regionális Fejlesztési és Urbanisztikai Nonprofit Kft. fordult a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz, mivel álláspontjuk szerint összeférhetetlen volt az, ha a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként olyan cég vesz részt, amely az ajánlatkérővel tulajdonosi jogviszonyban áll. Az Ítélőtábla a közreműködő szerv érvelését elutasította és kimondta, hogy a tulajdonosi részesedés fennállása önmagában nem elégséges az összeférhetetlenség kimondásához, mert az csak egyik eleme az összeférhetetlenség megállapítását igénylő feltételegyüttesnek.

A hazánkban nagy hangsúlyt kapott a Paksi Atomerőmű kapcsán a hazai Közbeszerzési Döntőbizottság egyik határozata (D. 523/2012.) is. Eszerint az összeférhetetlenség szabályait szigorúan kell értelmezni, melynek keretében kizárólag az adott közbeszerzéssel összefüggő előkészítés, felhívás és dokumentáció készítése, illetve eljárásba bevonás vonatkozásában áll fenn az összeférhetetlenség. Vagyis az összeférhetetlenséget nem lehet kiterjeszteni a közbeszerzési eljárást megelőző közbeszerzési eljárásban való részvételre. Ez a határozat nagyban befolyásolta a jelenlegi törvényi szabályozás kialakulását is.

Az összeférhetetlenség vonatkozásában egy novemberi bírósági ítélet (10.K.27.119/2014/16.) is tartalmaz lényeges megállapításokat. Eszerint, amennyiben a nemzeti szabályozás nem ad semmilyen lehetőséget az előkészítő munkát is végző személynek a bizonyításra, úgy az összeférhetetlenségi problémák nem merülhetnek fel. A szabályozás túlmegy azon, ami az összes ajánlattevő vonatkozásában megvalósítandó egyenlő elbánáshoz szükséges. Ez ugyanis azzal a következménnyel járhat, hogy bizonyos előkészítő munkákat végző személyeket kizárnak a közbeszerzési eljárásból anélkül, hogy részvételük az ajánlattevők közötti versenyre nézve bármilyen kockázattal járna. Az általános összeférhetetlenség megállapítása azzal a következménnyel jár, hogy a közbeszerzési szerződések odaítéléséből kizárnak vállalkozásokat anélkül, hogy lehetővé tennék számukra annak bizonyítását, hogy esetükben nem áll fenn tényleges kockázat. A közösségi joggal összhangban a hazai törvény sem állít fel megdönthetetlen összeférhetetlenségi vélelmet. Az ítélet értelmében fogalmilag kizárt a közbeszerzési törvény 24. § (1) bekezdés megsértése anélkül, hogy a 24. § (2) vagy (3) bekezdésének sérelme bekövetkezne. Az összeférhetetlenség valamint a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet nem azonos fogalmak. A bíróság álláspontja szerint utóbbi fogalom szélesebb körű az előbbinél, azonban az előbbit magában foglalja. Ebből a bírói értelmezésből következően a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzeteknek lehetnek olyan esetei, melyek nem feltétlenül valósítanak meg szűk értelemben vett összeférhetetlenséget, de mindazonáltal a 24. §-ban szabályozott, összefoglalóan összeférhetetlenség címmel jelölt tényállások körébe vonhatóak. A bíróság álláspontja szerint a 24. § (1) bekezdésének irányadó szövegezése mellett az ajánlatkérő részéről az ott írt kötelezettsége megsértése csak az esetben állapítható meg, amennyiben szűkebb értelemben vett összeférhetetlenség vagy a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzet kialakulása bekövetkezett. Ezek hiányában ugyanis nem állapítható meg az, hogy az ajánlatkérő ne tett volna meg minden szükséges intézkedést annak érdekében, hogy elkerülje az összeférhetetlenséget, és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását.

A témában mindenképpen meg kell említeni, hogy tavalyi évben az összeférhetetlenségek feltárására gyakorlati útmutató látott napvilágot, mely az OLAF D2. Csalásmegelőzési egysége által koordinált tagállami szakértők által került kidolgozásra. Az útmutató ajánlásokat fogalmaz meg az irányító hatóságok és az ajánlatkérők vezetői és tisztviselői részére az összeférhetetlenségek feltárására és kezelésére vonatkozóan. Az útmutató a közbeszerzések valamennyi típusára vonatkozik, függetlenül az érintett összeg nagyságától. Az összeférhetetlenség tipikus példájaként említi azt az esetet, amikor az ajánlatkérőnél dolgozó közbeszerzési eljárás nyomon követéséért felelős tisztségviselő házastársa az egyik ajánlattevőnél dolgozik, valamint, ha az adott személy részesedéssel rendelkezik az ajánlattevő vállalatában, további külön példaként említi azt az esetet is, amikor az ajánlatkérőnél dolgozó tisztviselő és a pályázó cégek egyikének vezérigazgatója ugyanazon politikai pártban rendelkeznek valamilyen funkcióval.

A hazai közbeszerzési törvényi rendelkezések szigorítására decemberében került módosítási javaslat benyújtásra az Országgyűlés elé. Azt még nem tudni, hogy a javaslat mely rendelkezései kerülnek elfogadásra, hiszen jelenlegi állapota szerint az még csak tárgysorozatba vételre vár. Minden bizonnyal azonban az idénre tervezett közbeszerzési törvény megreformálásával az összeférhetetlenségi szabályok is némileg módosításra kerülnek.

  • kapcsolódó anyagok
EURÓPAI UNIÓ JOGA
KÖZBESZERZÉS