“A módosítás gyakorlatiasabbá, logikusabbá, egyszerűbbé tette a Kbt. szinte minden szakaszát.” – közölte a jóhírt Guba Zoltán közbeszerzési szaktanácsadó a Jogi Fórum közbeszerzési szakmai napján, mely ezúttal a 2015-ös közbeszerzési törvény első novelláris módosítása által bevezetett legfontosabb újításokra és a gyakorlat aktuális kérdéseire fókuszált.
Guba Zoltán előadása kezdetén elmondta, azok az aggodalmak, amelyek már az egy évvel korábban megrendezett konferencián is felmerültek, valóban bebizonyosodtak. Az előre át nem gondolt megoldások keltette problémákat a szakma képviselői már tavaly márciusban jelezték a kormányzat felé. Ennek ellenére a kisebb technikai hiányosságok rendezésére nem valamely salátatörvényben került sor, hanem a jogalkotó egy évet kivárt egy egységes, koncepcionális módosítással. A gyakorlati tapasztalatokról augusztusban – szeptemberben kezdődött meg egy széles körű egyeztetés, amelyet követett a Kbt.-t módosító törvényjavaslat benyújtása. Bár az első szövegváltozat még nem volt minden hibától mentes, mire az elfogadás megtörtént, egy olyan egységes és előremutató szabályozás született, amely a korábban felvetett problémák legnagyobb részét megoldja. Az új módosítás egyszerűbbé, gyakorlatiasabbá, logikusabbá tett szinte minden szakaszt a törvényben. A törvény új jogintézményeket, eljárásrendeket vagy eljárásfajtákat nem hozott, ezért az előadó a leglényegesebb módosításokat a törvény szerkezetét követve tekintette át.
A közbeszerzési értékhatárok változását érintően Guba Zoltán elmondta, hogy míg azok 2006. óta változatlanok maradtak, ettől az évtől 15, illetve 25 millió Ft-ra emelkedtek. Hozzátette, az értékhatárok számításánál nem az adott szerződés, hanem az egybeszámított, vagy részekre nem bontott szerződés értékét kell figyelembe venni. Mivel így túlságosan magas lett volna a versenyeztetési értékhatár, a közpénzekkel való felelős gazdálkodás jegyében a törvény előírja azt is, hogy a Kormány irányítása vagy felügyelete alá tartozó költségvetési szervek és intézményeik, a Kormány közalapítványai, valamint a többségi állami tulajdonban lévő gazdálkodó szervezetek mint ajánlatkérők az egymillió forintot elérő, de a közbeszerzési értékhatárt el nem érő értékű szerződéseik megkötését megelőzően is kötelesek legalább három ajánlatot bekérni. (Részletesebben lásd: 459/2016. (XII. 23.) Korm. rendelet a közbeszerzési értékhatárok alatti értékű beszerzések megvalósításával és ellenőrzésével kapcsolatos szabályokról.) Jelenleg még nem tisztázott, hogy a döntéshez szükséges-e legalább 3 ajánlat beérkezése is, feltehetőleg ez a jogalkotó szándéka. A kormányrendelet az életszerűség érdekében azonban taxatív módon meghatároz kivételeket is, ahol nem szükséges ajánlatokat bekérni.
Jelentős módosítás történt a támogatott szervezetek vonatkozásában. Amennyiben ezek a magyar költségvetésből vagy uniós alapokból kapnak támogatást, közvetetetten közpénzt költenek, ezért velük szemben elvárás a szabályozott keretek követése. Fontos megemlíteni a szervezet-fogalom értelmezése körüli anomáliákat is: míg korábban általános gyakorlat volt, hogy a kötelezettség nem terjedt ki a természetes személyekre (pl. őstermelő, egyéni vállalkozó), addig a módosítás beillesztette a „vagy személy” megjelölést is.
A közbeszerzésre kötelezettek köre tehát bővült, ezzel párhuzamosan azonban az értékhatár is 40 millió Ft-ra emelkedett. A Kbt. 5.§ (5) bekezdése ugyan felmentési lehetőséget tartalmaz a kormány egyedi határozata alapján, ennek a rendelkezésnek az Uniós irányelvnek való megfelelése azonban hagyhat kívánnivalókat maga után a szakértő szerint. Ugyanis itt nem más történik, mint hogy egy a végrehajtó hatalomhoz tartozó szerv egyedi határozatával az uniós jog hatálya alól mentesít egy gazdasági szereplőt; ezt utólag egy uniós audit vitássá teheti.
Lényeges a támogatás fogalmának változása: a továbbiakban nem minősül támogatásnak az adókedvezmény, a kezességvállalás, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatás, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlása.
Változás történt a kizáró okok körében is, így bevezetésre került a hamis adatszolgáltatással kapcsolatos kizáró ok – Kbtv. 62.§ (1) bek. h) – ; illetve korábban egyáltalán nem létezett a q) pontban foglalt kizáró ok, amely kizárja az ajánlattevőt, amennyiben az „súlyosan megsértette a közbeszerzési eljárás vagy koncessziós beszerzési eljárás eredményeként kötött szerződés teljesítésére e törvényben előírt rendelkezéseket, és ezt a Közbeszerzési Döntőbizottság, vagy a Döntőbizottság határozatának bírósági felülvizsgálata esetén a bíróság 90 napnál nem régebben meghozott, jogerős határozata megállapította.” A súlyos sérelem fogalma azonban egyelőre nem tisztázott, ezt minden bizonnyal a gyakorlat alakítja majd ki. (A konferencia megtartását követően megjelent a Közbeszerzési Hatóság erre vonatkozó útmutatója.)
Az 62.§ (1) bek. n) pontjában szabályozott versenyjogi jogsértéssel kapcsolatos lényeges módosítás az, hogy a Kormány egyedi határozata alapján nem kell alkalmazni a kizáró okot, ha közbeszerzésekért felelős miniszter előterjesztése alapján erről egyedi határozatot hoz és ezt közzéteszi. Ez akkor kérhető, ha a közbeszerzési eljárással érintett piac gazdasági szereplőinek jelentős része a kizáró ok hatálya alatt áll.
A törvény pontosította a választható kizáró okok körében a környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelmények megsértése kapcsán azt, hogy csak a súlyos jogsértés jelent kizáró okot.
Az alkalmassági követelmények tekintetében változásokra került sor mind a pénzügyi, mind a szakmai alkalmasság körében – utóbbi körbe tartoznak a referenciakövetelmények és a szakemberek igénybevétele is. A szélesebb gazdasági verseny elősegítésének jogpolitikai indoka áll a mögött a változás mögött, amely szerint az árbevételi előírás során a jogalkotó szétválasztotta a beszerzés tárgya szerinti, illetve a teljes árbevételre vonatkozó előírható követelményeket. Előbbinél az ajánlatkérő maximálisan a beszerzés értéke 75%-ának megfelelő, utóbbi esetén azzal azonos árbevételt írhat elő alkalmassági követelményként.
A szakmai alkalmasság vizsgálata során általánosan problémásnak tekinthetők a kapacitást nyújtó szervezetre vonatkozó szabályok. Kapacitást nyújtó szervezet akkor vehető igénybe, ha olyan mértékű a részvétele a teljesítésben, hogy az ajánlattevővel együttesen megítélve közreműködése biztosítja a szükséges szaktudás, szakmai tapasztalat meglétét. Immár nem elegendő a kapacitást nyújtó szervezettől beszerzett nyilatkozat, az igazoláshoz szerződés vagy előszerződés megléte is szükséges. A szükséges dokumentumok meglétének és az abban foglaltak betartásának ellenőrzése immár az ajánlatkérő feladata a törvényi szabályok szerint. Fontos változás, hogy a szakember személyét az ajánlattevő kizárólag a Kbt. 71.§ (4) bekezdésében meghatározott esetben változtathatja meg. Amennyiben ettől eltérő módon került sor a szakember cseréjére, az a szabályok megsértésének minősül.
Guba Zoltán kitért a 2016-ban hatályba lépett jogszabálynak arra az újítására is, amely szerint nem minden ajánlattevőnek kellett az összes iratot benyújtania. Ez a szabályozási megoldás azonban számos kérdést vetett fel: fel kell-e hívni a legsikeresebb ajánlattevőt az iratok és igazolások újbóli becsatolására akkor is, amennyiben azokat önként benyújtotta az ajánlatban? Mi a helyes eljárás akkor, ha az ajánlattevő ennek a felhívásnak nem tesz eleget, azonban a kért iratokat az ajánlattétel során, azaz korábban már eljuttatta az ajánlatkérőhöz? Az új szabályozás ezeknek a problémáknak igyekszik elejét venni azzal, hogy lehetővé teszi: amennyiben az ajánlattevők ajánlattevők a szükséges iratokat már az eljárás korábbi szakaszában becsatolták, úgy ezeket az ajánlatkérő a bírálatba bevonhatja és nem kell felhívnia az ajánlattevőt a dokumentumok ismételt benyújtására.
Az eredménytelenségi okok kapcsán Guba Zoltán elmondta: a magyarországi piaci viszonyoknak a korábbinál jobban megfelel az a megoldás, amely mindösszesen két ajánlat benyújtását várja el, azonban azok érvényességét már nem. Ez a 75.§ (1) bekezdés e) pontjában szabályozott fakultatív érvénytelenségi ok („hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételével – egy szakaszból álló eljárásban vagy több szakaszból álló eljárás ajánlattételi (párbeszéd) szakaszában nem nyújtottak be az ajánlattételi határidőben legalább két ajánlatot (megoldási javaslatot), vagy több szakaszból álló eljárás részvételi szakaszában a részvételi határidőben legalább két részvételi jelentkezést). A felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni, hogy alkalmazza-e ezt az eredménytelenségi okot; továbbá a közbeszerzésekért felelős miniszter meghatározott ajánlatkérők számára elő is írhatja annak kötelező alkalmazását.
Az előadó felhívta a figyelmet a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokkal összefüggésben arra a módosításra, amely szerint amennyiben az ajánlatkérő az eljárásban kizárólag egy ajánlattevőt hív fel ajánlattételre, az egységes európai közbeszerzési dokumentum (ESPD) alkalmazásától eltekinthet, és rendelkezhet úgy, hogy már az ajánlat benyújtásakor be kell nyújtani a kizáró okok hiányára és az alkalmassági követelmények teljesítésére vonatkozó igazolásokat. Az ajánlatkérő már az eljárás megkezdése napján köteles a Közbeszerzési Adatbázisban és honlapján közzétenni a szükséges dokumentumokat és az ajánlatok bontását követően a bontásról készült jegyzőkönyvet. Továbbá, az ajánlatkérő a szerződés megkötését megelőző 10 nappal köteles egy hirdetményt közzétenni.
Áttérve a nemzeti eljárásrenddel összefüggő egyes kérdésekre, aláhúzta, hogy a támogatott szervezeteknek mindenképpen nemzeti eljárásrendben kell lefolytatniuk az eljárásukat. A Kbt. 111.§-ban található kivételi körök kapcsán azonban felhívta a figyelmet arra, hogy az abban foglaltakat megszorítóan kell értelmezni. Az e) és az r) pontokat illetően rámutatott, hogy a módosítások eredményeként azokban immár a korábban alkalmazott CPV kódok helyett szövegszerű megfogalmazás található, ezek jobban igazodnak a magyar jogi gondolkodáshoz, a CPV kód-alapú megközelítés azonban még mindig fellelhető az s) pontban.
Az összefoglaló tájékoztatással induló eljárás tekinthető a legnépszerűbb eljárástípusnak, hiszen a megvalósuló összes eljárás mintegy 80%-át teszi ki. A 2017-es módosítás eredményeként építési beruházások esetén akkor alkalmazható ez az eljárástípus, ha annak becsült értéke hétszázmillió forintnál kevesebb, illetve árubeszerzésnél és szolgáltatás megrendelésénél a törvény nem tartalmaz limitet, tehát a nemzeti eljárásrendi értékig alkalmazható az eljárástípus. A tájékoztató minimális tartalmi elemeit tartalmazó 44/2015. (XI. 2.) MvM rendelet január 1-től szintén több ponton módosult. Fontos kiemelni, hogy az alkalmassági feltételeket immár a tájékoztatásban is fel kell tüntetni. Továbbá, a tájékoztató feladásával egyidejűleg az ajánlatkérőnek a hatósággal közölnie kell, hogy kik azok, akiknek saját döntése alapján küld felhívást. Ez megtehető az Adatbázis egyéb rovatában. A jelentkezésre a Kbt. 41-ában az elektronikus aláírásról előírtak a módosítás után már nem irányadók.
Az előadás során felmerültek a szerződés teljesítésében részt vevő személyekre vonatkozó változások is. Ezek közül a legjelentősebb, hogy a hazai vállalkozások versenyképességének garantálása érdekében a módosított rendelkezések szerint építési beruházás esetén az alvállalkozói teljesítés összesített aránya nem haladhatja meg a szerződés értékének 65%-át. Ez tehát elmozdulás a korábbi 50%-os előírástól. Egyedi esetben azonban előírható akár a saját, tehát kizárólagos ajánlattevői teljesítés is. A részvételi arány számítása során az ellenértékből való részesedés az irányadó.
A kifizetési szabályokat érintő újabb módosítások az építőiparban jellemző körbetartozások megelőzésének igényével hozhatók összefüggésbe. Itt a cél az alvállalkozók kifizetése, amelynek megtörténtét az ajánlattevőnek igazolnia kell az ajánlatkérő felé, s csak ezt követően történhet meg az ajánlattevő kifizetése is. A vonatkozó részletes szabályokat az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 32/A.§-a tartalmazza.
Az előadás zárásaként néhány szakmai-gyakorlati probléma megvitatására került sor. Guba Zoltán a jogorvoslati határidő értelmezését illetően kiemelte a Kecskeméti Bíróság egy közelmúltbeli döntését. Szó esett a kétszeres hiánypótoltatás tilalmáról és a szabály helyes értelmezéséről is; továbbá a cégszerű aláírás elmulasztásának problémájáról. Ezzel összefüggésben elmondta, hogy sem az aláírás nélkül, sem az aláírás bélyegzőt használó, ekképpen nem cégszerű aláírás, sem a „digitális utómunkával” született aláírás nem tekinthető érvényesnek. Felhívta a figyelmet arra is, hogy mivel az aláírás hiánya nem tekinthető formai hibának, ezért érvénytelenségi okot eredményez.
A közös ajánlattételek problémakörét illetően aláhúzta, hogy mivel a konzorciumi formát a magyar jog nem ismeri, így a közös ajánlattévők ajánlatát érintő jogorvoslati kérelmet valamely ajánlattevőnek kell előterjeszteni, s az ajánlatot pedig a közös ajánlattevők képviseletében kell aláírni.
Az elektronikus aláírásokról szólva hangsúlyozta, hogy ott a követelmény a csatolt fájl aláírása, önmagában az e-mail elektronikus aláírása nem elegendő, hiszen ez csak abban az adott levelezőprogramban látszik, ahová az eredeti e-mail érkezett.
Kérdésre válaszolva Guba Zoltán elmondta, hogy amennyiben ajánlattételként kizárólag a felolvasólap került benyújtásra, azt is lehet érvényes ajánlattételnek tekinteni, amennyiben nem hiányzik az ajánlatból olyan irat, amit az adott eljárásban nem lehet hiánypótolni. Amennyiben az ajánlattévő vonatkozásában az eljárás során következik be kizáró ok, úgy nem érvényes az ajánlat és nem is hiánypótolható. Felhívta a figyelmet arra is, hogy a nem rangsorolt ajánlattévők ajánlatai is érvényesnek minősülnek, ezért az összegzésben is ekként kell azokat feltüntetni.
Az egybeszámítási kötelezettséget illetően kiemelte, hogy a vonatkozó korábbi útmutató frissítése megtörtént, illetve konkrét gyakorlati példán szemléltette, hogy fizikailag egymástól elhatárolt területen található épületek esetén nem kell egybeszámítást alkalmaznia az ajánlatkérőnek, még akkor sem, ha az épületeken egyébként ugyanaz a munka fog elvégzésre kerülni a beruházás során.
