Majtényi László különvéleménye

2009.11. 4. Jogi Fórum / ORTT

Dr. Majtényi László, az ORTT elnöke az országos kereskedelmi rádiós műsorszolgáltatási jogosultságokra érkezett pályázati ajánlatok értékelése tárgyában hozott 2066 és a 2067/2009. (X. 28.) számú ORTT határozatokhoz fűzött különvéleménye szerint a Testület döntései súlyosan sértik a Médiatörvény, az Általános Pályázati Feltételek és a pályázati felhívás rendelkezéseit

Dr. Majtényi László különvéleménye a 2066 és a 2067/2009. (X. 28.) számú ORTT határozatokhoz, az országos kereskedelmi rádiós műsorszolgáltatási jogosultságokra érkezett pályázati ajánlatok értékelése tárgyában:

Az Országos Rádió és Televízió Testület a fenti határozatokkal nyerteseket hirdetett a két országos kereskedelmi rádiós műsorszolgáltatási jogosultság pályázati eljárásában. Álláspontom szerint a Testület döntései súlyosan sértik a Médiatörvény, az Általános Pályázati Feltételek és a pályázati felhívás rendelkezéseit, mivel a nyertessé nyilvánított pályázók, az Advenio Zrt. és az FM1 Konzorcium ajánlatai jogszerűen el sem juthattak volna a végső értékelésig. A Testület eljárásának jogszerűtlenségét az alábbiak támasztják alá.

1. A Testület az 1903/2009. (X. 7.) számú határozatával alakilag érvényesnek nyilvánította az Advenio Zrt. pályázati ajánlatát.

A Testület többsége annak ellenére fogadta be az Advenio Zrt. pályázatát, hogy az sértette a pályázati felhívásnak a Médiatörvény rendelkezésein alapuló összeférhetetlenségi, tulajdonosi korlátokra vonatkozó követelményeit. A Médiatörvény 123. § (1) és (2) bekezdései egyértelműen kizárják, hogy az országos műsorszolgáltatásra jogosult és az abban befolyásoló részesedéssel rendelkező vállalkozás befolyásoló részesedéssel rendelkezzen más műsorszolgáltatóban. Tekintettel arra, hogy a Médiatörvény rendszerében a tulajdonosi összeférhetetlenséget előíró szabályok kiemelten fontos, a demokratikus közvélemény alkotmányos kötelezettségének teljesítését biztosító rendelkezések, és e rendelkezésekre a piacra lépésről döntő pályázat esetében kitüntetett figyelemmel kell lenni, az Általános Pályázati Feltételek és a pályázati felhívás már a pályázati ajánlat benyújtásának pillanatában megköveteli azok érvényesülését. Az a pályázó tehát, amellyel szemben tulajdonosi összeférhetetlenség áll fenn, már a pályázat benyújtásakor köteles nyilatkozattal biztosítani az ORTT-t arról, hogy az összeférhetetlenséget nyertessége esetén megszünteti oly módon, hogy az országos jogosultság gyakorlása ne ütközzön törvényi akadályba. A kérdés jelentőségét jól mutatja az is, hogy e körben a pályázati felhívás nem enged hiánypótlást vagy utólagos felvilágosítást a helyzet rendezésére.

A Médiatörvény, az Általános Pályázati Feltételek és a pályázati felhívás alapján nyilvánvaló, hogy a pályázó e kötelezettsége nemcsak a személyében, hanem a tulajdonosi körében jelentkező összeférhetetlenség esetén is fennáll - ellenkező esetben feloldatlan maradna az ellentmondás a pályázati ajánlat és az egyik legalapvetőbb törvényi és pályázati követelmény között.

A pályázati felhívás 2.6.1. pontja hiánypótlási lehetőség nélkül alakilag érvénytelennek nyilvánítja a pályázatot, ha a pályázó a Médiatörvény tulajdonosi korlátozásokra vonatkozó rendelkezéseinek nem felel meg. A felhívás 2.8.4. pontja ugyanakkor lehetővé teszi a pályázó részére olyan nyilatkozat megtételét, hogy nyertessé nyilvánítása esetén a már meglévő műsorszolgáltatási jogosultságáról visszavonhatatlanul, minden további feltétel és igény nélkül lemondjon. A pályázati felhívás szerint a pályázó ugyanakkor felelősséggel tartozik azért is, hogy tulajdonosa se idézzen elő a törvény és a pályázati felhívás rendelkezéseit sértő helyzetet. A pályázati felhívás 2.6.1. pontja - és a Médiatörvény vonatkozó rendelkezése - kizárólag akkor teljesíthető, ha a pályázó a saját és a tulajdonosai által gyakorolt műsorszolgáltatási jogosultságokkal kapcsolatban egyaránt kinyilvánítja azt a szándékát, hogy a tulajdonosi korlátozásokkal össze nem férő helyzetet nem tart fenn. A pályázónak tehát saját nevében garantálnia kell, hogy minden olyan műsorszolgáltatási jogosultságról lemond, amely jogosultságok egyébként a 2.6.1. pont szerint pályázatának alaki érvénytelenségét okoznák. Kötelezettségvállalása akkor is saját magára vonatkozik, ha az összeférhetetlenséget a pályázó tulajdonosa által nyújtott űsorszolgáltatási jogosultság alapozza meg.

Megjegyzem, ha helyes lenne az a testületi ülésen kifejtett jogértelmezés, miszerint a pályázati felhívás a pályázót csak az ő személyét közvetlenül érintő összeférhetetlenség esetén szólítja fel nyilatkozatra, és a pályázat zárt rendszere miatt más nyilatkozat megtételére nem nyílik mód, abból - folytatva e szigorúan formális érvelést - éppen az következne, hogy a felhívás a tulajdonosi körben fennálló összeférhetetlenségre semmilyen kimentést nem enged, így az ilyen hibában szenvedő pályázati ajánlat eleve érvénytelen lenne. Álláspontom szerint azonban a helyes és méltányos értelmezés szerint a pályázónak az ilyen esetben is lehetőségében áll nyilatkozattal biztosítani az ORTT-t arról, hogy nyertessége esetén egyéb, az érdekkörébe tartozó jogosultságról lemond.

Az Advenio Zrt. pályázati ajánlata, mivel befolyásoló részesedéssel rendelkezik benne egy körzeti rádiós műsorszolgáltatási jogosultságot gyakorló vállakozás, sérti a törvényi előírásokat. A fentiek alapján az is egyértelmű, hogy ezt a nyertesség esetén kétségtelenül beálló összeférhetetlenséget a felhívás szerint már az ajánlat benyújtásakor rendeznie kellett volna a pályázónak és tulajdonosának, nyilatkozattétel formájában. Az Advenio Zrt. pályázati anyagában ilyen nyilatkozat nem található, ezért az ajánlatot az ORTT-nek az egyik legalapvetőbb törvényi és pályázati feltétel hiánya miatt - alaki érvénytelenség miatt - vissza kellett volna utasítania.

2. A Testület az 1905 és az 1911/2009. (X. 7.) számú határozataival az üzleti terv megalapozatlansága miatt mindkét jogosultság tekintetében visszautasította a Zene Rádió Zrt. pályázati ajánlatát, ugyanakkor nem fogadta el azt a határozati javaslatot, amely ugyanezen indokkal az FM1 Konzorcium ajánlatának visszautasítását indítványozta. Ezzel a Testület megsértette az esélyegyenlőség és az egyenlő elbánás pályázati alapelveit, illetve nem tett eleget indokolási kötelezettségének.

A Testület által meghirdetett pályázati felhívás logikája teljesen világos és követhető: egyfelől a verseny érvényesülése végett nem szab felső határt a második évtől fizetendő műsorszolgáltató díj vonatkozásában, másfelől viszont éppen a verseny tisztaságának érdekében kizárandónak minősíti a minden reális pénzügyi alapot nélkülöző üzleti tervet és díjat. Ez az előírás nem mellesleg a közpénzek védelmében azt is szolgálja, hogy az ORTT-nek ígért díjak valóban meg is érkezzenek a jogosultság teljes időtartama alatt.

A Testület éppen a korábbi évek tapasztalatai alapján rögzítette a pályázati felhívásban, hogy a pályázót kizárja, amennyiben "a piaci körülményekre vonatkozóan helytelen, nem megalapozott feltételezésekből indul ki", illetve ha "üzleti és pénzügyi terve nincs összhangban saját bevételi és költség előirányzataival" (3.4.2.1.1. pont). Szalai Annamária a 188/2007. számú különvéleményében azt kifogásolta, hogy a Testület "helyzetbe hoz egy olyan vállalkozást, amely nyilvánvalóan irracionális díjajánlatot tett", és ezzel "ellehetetleníti és kiüresíti" a médiatörvény pályáztatási rendelkezéseit, továbbá összefoglalta azokat az eseteket, amelyekben a Testület a pályázót megalapozatlan üzleti terve miatt zárta ki az eljárásból. A Testület állandó gyakorlatának tekinthető tehát az irreális díjajánlatot tartalmazó pályázatok kizárása. Ez a gyakorlat feltétlenül helyeselhető, és nélkülözhetetlen mind a pályázatok közti verseny tisztaságának biztosítása, mind az ORTT-re bízott közpénzek védelme szempontjából. A megalapozatlan üzleti tervet, irreális díjajánlatot tartalmazó pályázat befogadása ugyanis azzal a kockázattal jár minden esetben, hogy az esetleg ilyen módon nyertessé nyilvánított pályázó díjfizetési, sőt műsorszolgáltatási kötelezettségének a vállalt időtartam során nem tud eleget tenni. Ez az országos kereskedelmi rádiók esetében a rádiós piac, sőt a hazai médiapiac egészére kiható következményekkel járna. A piac összeomlásának kockázata mellett az a kockázat is felmerül, hogy utólag olyan mértékben kell módosítani a nyertes pályázó műsorszolgáltatási pályázatát, ami a pályázat célját, értelmét és tisztaságát teljes egészében megkérdőjelezi. Szalai Annamária éppen azt kifogásolja az idézett korábbi ügyben, hogy - gyaníthatóan politikai megfontolásokat követve - a Testület többsége ott is eltért állandó gyakorlatától. Az eset következményei jól mutatták, hogy Szalai Annamária akkori kifogásai megalapozottak voltak, az érintett műsorszolgáltató utóbb nem fizette ki a vállalt műsorszolgáltatási díjat.

A Testület rendelkezésére álló - az ORTT Irodájának munkatársai, illetve a Budapesti Corvinus Egyetem médiagazdasági szakértői által készített - szakvélemények egyöntetű álláspontja szerint az ORTT-hez beérkező pályázati ajánlatok közül többről is egyértelműen kijelenthető, hogy teljes mértékben irreális piaci szempontokon és számításokon alapulnak, piaci feltételezéseik és várakozásaik nyilvánvalóan megalapozatlanok, ebből következően alkalmatlanok arra, hogy a vállalt feltételek szerint a műsorszolgáltatási jogosultságot annak teljes időtartama alatt gyakorolják. "Megítélésünk szerint semmi remény nincs arra, hogy a pályázók elérjék az üzleti és pénzügyi terveikben feltüntetett eredményeket, azaz hogy valóban befizessék a megajánlott műsorszolgáltatási díjakat a jogosultság egészének ideje alatt" - mondja ki több pályázatról a Corvinus Egyetem tanulmánya.

Hangsúlyozandó, hogy ezek a megalapozatlan pályázatok lényegében azonos vagy alig különböző ajánlatokat tettek. Az ORTT-nek a többségi döntést támogató tagjai felszólításom ellenére kísérletet sem tettek arra, hogy ezt az önkényes különbségtételt szakmai érvekkel alátámasszák. Ezzel a Testület megsértette az esélyegyenlőség elvét (Általános Pályázati Feltételek 7. pont) és az indokolási kötelezettséget (pályázati felhívás 3.4.2.3.)

Alapjaiban veszélyezteti az országos kereskedelmi rádiózás jövőjét, hogy a Testület szakmai szempontból indokolhatatlanul, önkényesen, a pályázati felhívást sértően tett különbséget lényegében azonos tartalmú pályázati ajánlatok között. Álláspontom szerint valamennyi, az üzleti terv kirívó megalapozatlansága miatt azonos helyzetben lévő ajánlatot azonos módon kellett volna elbírálnia, vagyis - a pályázati felhívás 3.4.2.1.1. pontjával összhangban - vissza kellett volna utasítania. Meghozott döntéseivel a Testület súlyosan sérti az ORTT Általános Pályázati Feltételeiben is alapelvként meghatározott esélyegyenlőség és egyenlő elbánás követelményét, és egyes pályázatokat világos és jól meghatározott indokok nélkül előnyös helyzetbe hoz. Míg az ORTT Irodájának előterjesztése a Zene Rádió Zrt. pályázatainak visszautasítása mellett lényegében ugyanazon érvek alapján az Advenio Zrt. és az FM1 Konzorcium pályázati ajánlatának visszautasítására is javaslatot tett, addig a Testület többsége csak a Zene Rádió Zrt. pályázata esetében tartotta indokoltnak a visszautasítást. A határozatból azonban nem derül ki, hogy a Testület a Zene Rádióval kapcsolatban miért fogadta el az Iroda érveit, és a másik két pályázóval kapcsolatban azokat miért hagyta figyelmen kívül, illetve milyen érvek cáfolják az Iroda javaslatát. Az indokolási kötelezettség nemcsak a 46/2007. (VI. 27.) számú AB határozatból következik, hanem magából a pályázati felhívásból is, amely többek között a kizárással, visszautasítással kapcsolatban kifejezetten kötelezi a Testületet döntésének megindokolására.

A következőkben azokat az érveket foglalom össze, amelyek alátámasztják, hogy a Testület többsége által nyertesnek nyilvánított pályázatok irreális, megalapozatlan üzleti terveken alapulnak.

3. Az Advenio Zrt. üzleti és pénzügyi tervének megalapozatlansága

Az óvatosnak látszó tervezés ellenére a pályázó üzleti tervének bevételi oldala irreális. Mindenekelőtt teljesen egyértelmű, hogy a pályázó nem fogja tudni teljesíteni az árbevételének legfőbb elemét, a reklámbevételeit érintő számításait. A pályázati ajánlat 26. oldalán ugyanis a pályázó azzal számol, hogy heti és havi műsoridejének 20%-át reklámként értékesíti. Ez a tervezés azonban sérti a médiatörvényt, amely szerint a napi műsoridőnek legfeljebb 15%-a lehet reklám [16. § (1)]. Mindez azt jelenti, hogy a pályázó a törvényeshez képest harmadával több reklámértékesítéssel számol, és ezzel az árbevétele akkora hányadát tervezi jogszerűtlenül, amely önmagában megalapozatlanná teszi az üzleti tervet. Különösen egyértelmű a megalapozatlanság annak figyelembevételével, hogy még a törvényes maximális reklámidő teljes körű értékesítése sem lenne reálisnak tekinthető. Példa nélküli és teljes mértékben életszerűtlen ugyanis, hogy egy műsorszolgáltató valamennyi műsorórában értékesíteni tudja a rendelkezésére álló maximális reklámidőt.

Itt hangsúlyoznám, hogy a pályázó ajánlata abban a tekintetben sem felel meg a törvényi feltételeknek, hogy műsortervében nem számol a főműsoridőben kötelezően sugározandó 15 perces hírműsorral (Médiatörvény 8. § (3) bekezdése).

Mindemellett a bevételi oldal megalapozatlanságára utal az is, hogy a pályázó új piaci szereplőként úgy tervez a már tizenkét éve piacon lévő versenytársáéhoz hasonló összegű reklámbevételt, hogy nagyságrendekkel kisebb marketing és reklámköltséggel számol. (2010-ben és 2011-ben a Danubius Rádió 376 és 391 mFt-ot, az Advenio 66 és 66 mFt-ot tervez ilyen költségként.) Hasonló aránytalanságot mutatnak a piackutatásra szánt összegek. (2010-ben és 2011-ben a Danubius Rádió 48 és 50 mFt-ot, az Advenio 3,6 és 3,6 mFt-ot irányoz elő.) Nyilvánvaló pedig, hogy ezekben a tételekben egy újonnan piacra lépő műsorszolgáltatónak a működés első éveiben jelentős befektetést kellene vállalnia ahhoz, hogy egy régóta piacon lévő szereplő pozícióját elérje.

Tovább növeli az üzleti tervet érintő kétségeket az is, hogy a pályázati ajánlatban található műsorterv szerint a pályázó műsora közelebb állna a beszélgetős rádiók típusához, mint a versenytársaké. Ennek egyrészt kihatása van a bevételekre, hiszen a szakmai közmegegyezés szerint a zenei adók nagyobb közönséget vonzanak, és így nagyobb reklámbevételre is számíthatnak. Másrészt ez a kérdés már átvezet a kiadási oldal megalapozatlanságához, hiszen köztudomású, hogy a műsorkészítés költségét növelik a beszélgetős magazinműsorok. Az ORTT rendelkezésére álló piaci adatokból egyértelműen kiderül, hogy a talk-rádiók árbevételük kisebb arányát képesek műsorszolgáltatási díjra fordítani. Ennek ellenére az Advenio Zrt. pályázati ajánlatában szereplő műsorszolgáltatási díjajánlat (200 MFt + árbevétel
55%-a) oly mértékű elvonással számol, amelyet egyetlen üzleti alapon működő szervezet sem bír el.

Jól szemlélteti az üzleti terv kiadási oldalának tarthatatlanságát, hogy az Advenio Zrt. országos jogosultságra pályázó esetében mintegy 15-20%-kal alacsonyabb szinten kerültek meghatározásra egyes kiadási értékek 2010. évi szinten, mint a pályázó egyik résztulajdonosa által működtetett körzeti rádió (Lánchíd Rádió) vonatkozásában a 2008. évi szinten. Így a bérköltség 2008-Lánchíd Rádió esetében: 231,1 M Ft.; 2010-Advenio tervei szerint: 181,7 M Ft.; a személyi juttatások 2008-Lánchíd Rádió esetében: 292,9 M Ft; 2010-Advenio tervei szerint: 252,3 M Ft.

Az ajánlott műsorszolgáltatási díjfizetési kötelezettség figyelembevételével szintén kockázatosnak tűnik az említett évben a 35%-os árbevételre vetített költséghányad. Ennek tervezett összege mintegy 700 M Ft., amely harmada a jogosultságra pályázó más társaságok által megadott költségek összegének. A tervezett költségekkel összevetve így a nagyon magas százalékos arányban megadott díjajánlat (200 mFt + 55%) csak rendkívül takarékos költséggazdálkodás mellett, pótlólagos források bevonása esetén valósítható meg. Ezek tényleges megvalósulása azonban a pályázati ajánlatban nem kerül valószínűsítésre.

Megvizsgálva a pályázó finanszírozási modelljét, megállapítható, hogy a pályázó nem igazolta vagy valószínűsítette a tervezett banki finanszírozási hátteret. A pályázati ajánlatból az derül csupán ki, hogy a pályázó érdekeltségi körének élő kapcsolata van az Erste Bankkal (működési költségek elkülönítése).

Összességében tehát az üzleti tervnek sem a bevételi, sem a kiadási oldala nem tekinthető megalapozottnak, az üzleti terv a vállalt műsorszolgáltatás szerződésszerű nyújtását nem biztosítja.

4. Az FM1 Konzorcium üzleti és pénzügyi tervének megalapozatlansága

Az FM1 Konzorcium üzleti terve szintén irreális feltételezéseken alapul, mind a bevételi, mind a kiadási oldal tekintetében. A bevételi oldal bizonytalanságát alapvetően az okozza, hogy "a bevételek növekedése túlzó feltételezések alapján született", a pályázó például 2011. évről 2012. évre 32%-os növekedést tervez. Az FM1 Konzorcium bevételi terveinek értékelését megnehezíti, hogy a pályázó maga egyáltalán nem foglalkozik a reklámok értékesítésével, hanem ezt teljes egészében egy külső partner, ún. sales house végzi számára. Ez azonban nem azt jelenti, hogy a bevételek nagy része eltüntethető, és a sales house közbeiktatásával a pályázati felhívás kijátszható. A pályázati ajánlat értékelésénél ugyanis bevételként kizárólag az az összeg vehető figyelembe, ami a reklámidő bármilyen módon történő értékesítéséből származik. Ha a pályázó azt az üzletileg teljesen ésszerűtlen magatartást követi, hogy a teljes reklámidejét aránytalanul alacsony áron átadja a sales house részére, akkor az ő működési fedezetét szolgáló bevételként a sales house-tól kapott ellenérték számolható el. Más legális, a pályázó saját árbevételeként nem megjelenő módja ugyanis nincs annak, hogy a pályázó részesüljön a sales house által értékesített reklámidő tényleges ellenértékéből. Ez a bevételeket a díjfizetés alól kimenekítő
megoldás azzal jár, hogy a pályázónak nem áll rendelkezésére megfelelő fedezet az országos rádió működtetéséhez, ami egyértelműen megmutatkozik magában a pályázati ajánlatban is.

Az üzleti terv kiadási oldala éppen ezért számos alapvető kérdést vet fel. Új piaci szereplőként az FM1 tizedannyi marketing- és reklámköltséggel számol, mint a már piacon lévő műsorszolgáltatók pályázatai, amit nem ellensúlyoz az, ha e költségek egy részét esetleg a sales house átvállalja. Alultervezett a piackutatás költsége is, ami ráadásul a következő években a hallgatottság mérésének közeljövőben várható változása miatt a jövőben a jelenleginél is nagyobb terhet ró a műsorszolgáltatókra. E két költségelem alultervezése közvetlenül veszélyezteti a bevételi terveket, hiszen egy új szolgáltatás bevezetése jelentős ráfordítást igényel, és a hiteles hallgatottsági adatok alapfeltételei minden reklámpiaci bevételnek. Ugyancsak veszélyeztetik a tervezett reklámbevételeket az indokolatlanul alacsonyan meghatározott műsorkészítési- és beszerzési költségek; ez egyúttal a nagyobb beszédarányt mutató műsorterv megvalósíthatóságát is kétségbe vonja. E műsorterv egyébként szintén nincs összhangban a törvényi követelményekkel, hiszen - az Advenio Zrt. ajánlatával egyezően - ez sem tartalmazza a 15 perces főműsoridős hírműsor sugárzását. Az ún. általános és adminisztratív költségek körében az FM1 Konzorcium nemcsak a jelenleg piacon lévő rádiókhoz képest határoz meg aránytalanul kis összeget (a jelenlegi piaci szereplők ilyen költségeinek kb. harmadát), de még az egyik konzorciumi tag által működtetett körzeti rádióhoz képest is kevesebb, mint feleannyi költséggel számol.

Az üzleti terv olyan egyéb bevételi forrásokra - Radiocafé Kft. értékesítése, nem részletezett tőkepiaci forrásbevonás - utal, amelyek szintén nem jelentenek pénzügyi garanciát arra, hogy a meglehetősen ingatag bevételi és kiadási tervek meghiúsulása esetén a pályázó működőképes marad.

Mindezek mellett a pályázó évente 200 millió forintot és ezen felül nettó árbevételének 50%-át ajánlotta fel műsorszolgáltatási díjként. Ilyen mértékű elvonást egyetlen üzleti alapon működő szervezet sem bír el. Az FM1 Konzorcium ráadásul ezen az elvonáson felül a működés második teljes évétől pozitív üzemi eredménnyel számol. Árbevétel-arányos eredménye (11,9%) a jogosultság utolsó évében több, mint a legkisebb arányú műsorszolgáltatási díjat ajánló Sláger Rádió Zrt. árbevétel-arányos eredményének (18,8%) fele, miközben műsorszolgáltatási díj-ajánlata a Sláger Rádió Zrt. díjajánlatánakközel ötszöröse. Az eddigiekben bemutatott felültervezett bevételek és/vagy alultervezett ráfordítások azonban nagy valószínűséggel oda vezetnek, hogy ellentétben az üzleti tervben szereplő pozitív üzemi eredménnyel, valójában éves szinten jelentős veszteségek keletkeznek az FM1 Konzorciumnál. Amennyiben ez előáll, a tervezett műsorszolgáltatási díjak befizetésére a pályázóknál eltűnik a fedezet, és a pályázat műsortartalmi célkitűzései is teljesíthetetlenné válnak.

Összességében tehát az üzleti tervnek sem a bevételi, sem a kiadási oldala nem tekinthető megalapozottnak, az üzleti terv a vállalt műsorszolgáltatás szerződésszerű nyújtását nem biztosítja.

  • kapcsolódó anyagok
MÉDIAJOG
ORTT